حق مزاولة الإضراب : محاولة قانونية للفهم

إذا كان من الجائز منطقيا أن يتعارض حقان صادران من جهتين مختلفتين ، فهل يجوز أن يتعارضا وهما من المصدر نفسه؟ أي هل يجوز أن يصدر عن عاقل واحد موقفان يعارض أحدهما الآخر؟ هل يجوز أن نريد الشيء وضده في آن واحد؟
الجواب طبعا بالنفي لأن الأسئلة بطبيعتها استنكارية . وهذا الأمر ينطبق على موقف الحكومة المغربية من الحق في ممارسة الإضراب. لا نقول هنا المشرع المغربي ؛ فهذا يبدو أنه حسم موقفه من الموضوع نفسه.
وبناء عليه فإذا ما ألقينا نظرة سريعة على النصوص التشريعية والفقهية وكذا على بعض الأحكام القضائية المتعلقة بموضوع حق مزاولة الإضراب فإننا سنقف عند الكثير من الملاحظات نسجل منها ما يلي:
*أولا : على المستوى التشريعي والقانوني :
قبل دستور 1962م نجد مرسوم 2-2-1958م في فصله الخامس ينص على منع الموظفين العموميين من ممارسة حقهم في الإضراب . وهذا ما تم تكريسه قضاء في ما عرف بقرار الحيحي ضد وزير التربية الوطنية الصادر عن المجلس الأعلى سنة 1961م ؛ حيث اعتبر المجلس الإضراب من الأخطاء الجسيمة .
أما بعد صدور دستور 1962م الذي أقر في فصله الرابع عشر بمشروعية الإضراب ، فقد أصبح ثمة واقع جديد أثير فيه نقاش واسع في هذا الموضوع ، خاصة بعد تمسك موظفي الإدارات العمومية من جهة بحقهم في الإضراب دفاعا عن مطالبهم ، وتشبث الإدارة بعدم مشروعية الإضراب قبل إصدار قانونه التنظيمي الذي تعمدت لحد الساعة عدم إصداره، وبالتالي تشبثها بتطبيق مقتضيات الفصل الخامس من مرسوم 1958 بالرغم من مقتضيات الفصل 14 من الدستور المخالفة. وفي هذا السياق نسوق الأدلة التالية على عدم صحة موقف الإدارة:
-بغض النظر عن صدور القانون التنظيمي الخاص بكيفية ممارسة حق الإضراب المنصوص عليه في الفصل 14 من الدستور ، وبناء على مبدأ تراتبية النصوص القانونية الذي يجعل الدستور في أعلى هذه السلمية ، فانه لا يجوز القول باستمرار تطبيق مقتضيات الفصل 5 من مرسوم 1958م على الرغم من مقتضيات الفصل 14 من الدستور المخالفة . هذا مع العلم أنه حتى لو كان المرسوم في نفس درجة الدستور فان دستور 1962 جاء متأخرا عن مرسوم 1958م ، ومعلوم أن اللاحق ينسخ السابق لا العكس.
-لما كانت القواعد والأحكام التي تتضمنها الوثيقة الدستورية تحتل هذه المكانة السامية ، فانه من المنطقي أن تلتزم جميع سلطات الدولة بأحكامها . وبالتالي لا يجوز لأي سلطة أن تصدر قوانين متعارضة مع مقتضياتها ولو كانت هذه السلطة هي السلطة التشريعية نفسها لأنها بدورها سلطة في إطار الدستور.إذن فاستمرار العمل بالفصل 5 من مرسوم 1958م يجعله موازيا من حيث القيمة القانونية للفصل 14 من الدستور وهذا يتنافى مع مبدأ سمو الدستور على غيره من القوانين.
-لا تسمح الصيغة العامة للفصل 14 من دستور 1962م ومن الفصلين الأول والخامس من ظهير 16-7-1957م المتعلق بالنقابات المهنية المسموح لها بممارسة حق الإضراب ، بالقول بعدم مشروعية هذا الحق بالنسبة لفئة الموظفين لأن الدستور ضمن حق الإضراب للكل دون تمييز بين القطاع العام وبين القطاع الخاص . بل انه في عصرنا هذا المتميز بكونه عصر المقاولة بامتياز فان الضرر الذي قد يترتب عن توقف المقاولة يفوق أحيانا ذلك الضرر الذي يترتب عن توقف بعض المرافق العامة ؛ فإلى جانب مفهوم النظام العام أصبحنا نتحدث عن مفهوم النظام الاقتصادي العام .
-كما أنه انطلاقا من نصوص تشريعية تمنع ممارسة حق الإضراب على بعض الفئات مثل رجال القضاء ورجال الأمن والجيش ...الخ، فان مفهوم المخالفة يفيد بأنه لغير هؤلاء الحق الكامل في مزاولة الإضراب.
-يضاف إلى ما ذكر أعلاه عدم وجود نص آخر يمنع حق الإضراب على فئة الموظفين وهو ما يقتضي مشروعية حقهم في ممارسة الإضراب مثل غيرهم ما دام أن الأصل في الأعمال والتصرفات الإباحة ما لم تمنع بنص خاص.
وبناء على كل ما تقدم ، يمكن القول بأن الفصل 5 من مرسوم 1958م أصبح لاغيا بمجرد صدور دستور 1962م لصدور قانون أعلى درجة منه يبيح حق الإضراب.
*ثانيا: على المستوى الفقهي والقضائي:
إذا كان الإضراب حق لا غبار عليه لصالح الطبقة الشغيلة سواء كانت في القطاع العام أو في القطاع الخاص، فانه يبدو في الظاهر أنه يتعارض مع مبدأ الاستمرارية الذي يتميز به المرفق العام . ومن هنا فقد أثار هذا الحق الدستوري الكثير من النقاش الفقهي . فمن جهة يجب المحافظة على حسن استمرارية المرفق العام ، ومن جهة أخرى يجب تمكين المشتغلين في هذا المرفق العام من وسيلة للدفاع عن حقوقهم المادية والمعنوية لأن هذا في حد ذاته من أفضل الوسائل التي تنتج حسن استمرارية المرفق العام ؛ فالذي لا يعدل مع نفسه لا يعدل مع الآخرين . والحل الأنسب هنا يكمن في التوفيق بين المطلبين وهذا غير ممتنع.
وفي هذا الإطار عملت بعض التشريعات بالفعل على التوفيق بين ضمان حق الإضراب وبين الحفاظ على مبدأ استمرارية المرفق العام . والبعض الآخر منها ومنه التشريع المغربي لا يزال يكتنفه الغموض. وهذا ما سنوضحه من خلال استعراض الأدلة التي تتمسك بها الإدارة المغربية ، وكذا من خلال سوق بعض الأدلة من الأحكام القضائية المرتبطة بموضوع الإضراب وما يتعلق به وخاصة الاقتطاع من الراتب الذي يشكل أشنع الوسائل التي تستعملها الإدارة لمواجهة حق الإضراب.
-لعل أهم دليل تستند إليه الإدارة المغربية في القول بمنع الإضراب وعدم مشروعيته هو أن الفصل 14 من الدستور إنما يخص الفئات التي كان مسموحا لها بمزاولة الإضراب قبل صدور دستور 1962م ، وبالتالي فان فئة الموظفين لا تزال توجد في دائرة الاستثناء من التمتع بهذا الحق. وقد تقدم أن هذا الدليل واه وتم دفعه بحجج دامغة.
-غير أن الإدارة تشبثت مرة أخرى بذريعة عدم صدور القانون التنظيمي لتقنين كيفية ممارسة هذا الحق. وفي هذا السياق نشير إلى أن الاحتجاج بقرار المجلس الأعلى الصادرفي سنة 1961م والمعروف بقرار الحيحي ضد وزير التربية الوطنية الذي كرس العمل بالفصل 5 من ظهير 1958 ، يظل خارجا عن هذا السياق الذي نتحدث فيه على اعتبار أنه صدر قبل دستور 1962م ، وان كانت الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى أصدرت قرارات أخرى كرست فيها الموقف نفسه بالرغم من صدور دستور 1962م مثل قرارها في 25-5-1984م المعروف بقضية إدريس نداء ضد وزير البريد والمواصلات.
- وخلافا لهذا التوجه الخاطئ فقد جاء في قرار آخر للمجلس الأعلى نفسه بتاريخ 11 يونييه1969م ما نصه :"لا يمكن اعتبار أيام الإضراب في احتساب التغيبات الغير مبررة التي تؤدي إلى الطرد." وهو ما يستفاد منه الاعتراف بمشروعية الإضراب بل وعدم اعتباره من التغيبات غير المبررة التي قد تستوجب الاقتطاع من الأجر أو التأديب ...{انظر: القانون الاجتماعي المغربي : ذ عبد العزيز العتيقي ،ص: 157}.
-كما أن المحكمة الإدارية بمكناس أكدت من خلال حكمها عدد 63 في 12-7-2001 المتعلق بقضية شيبان أن حق الإضراب مضمون لكن لابد من توفر الضوابط اللازمة لممارسته وذلك لتحقيق التوازن بين حق المضربين وبين مبدأ استمرارية المرفق العام. وهذا ما أكدته المحكمة الإدارية بالرباط كذلك0. {انظر : ذ محمد الأعرج : جريدة النهار المغربية عدد: 1262 }.

*ثالثا: الضوابط الفقهية والقضائية المطلوبة قبل ممارسة حق الإضراب:
من خلال الإطلاع على بعض الأحكام القضائية يتبين أن ثمة مجموعة من الضوابط التي تعارف عليها القضاء خاصة المصري والفرنسي ثم المغربي بعد ذلك والتي يجب توفرها قبل القول بمشروعية الإضراب أو بعدمها ومنها على الخصوص :
-الإشعار المسبق للإدارة من قبل الجهة النقابية التي تعتزم خوض الإضراب مع إعطاء الإدارة الوقت الكافي لتدبير أمورها.
-أن تكون الجهة المعلنة للإضراب مشكلة تشكيلا قانونيا.
-توضيح أسباب الإضراب ومدته.
وفي ما يلي نسوق بعض الأمثلة التي تكرس هذه الضوابط:
-أولا: ورد في حيثيات حكم المحكمة الإدارية بفاس عدد 915-2006 ما يلي :" وحيث دفع السيد الوكيل القضائي بكون الإضراب إمكانية دستورية يبقى استخدامها واستعمالها رهينا بضرورة توفر الشروط والإجراءات التي سيحددها القانون التنظيمي الذي لم يصدر لغاية يومه...
وحيث انه إذا كان من المسلم به أن الإضراب حق دستوري يجب ضمان احترامه ...وأن عدم صدور نص تنظيمي يبين كيفية ممارسة حق الإضراب لا يفيد ممارسة هذا الحق على إطلاقه بل لابد من ممارسته في إطار ضوابط محددة تمنع إساءة استعماله...
وحيث يستلزم ممارسة حق الإضراب قيام التنظيم النقابي بإخطار الإدارة مسبقا يتضمن الهدف من اللجوء إلى الإضراب وبدايته ونهايته وإعطائها مهلة قبل القيام به حتى يمكن اتخاذ الإجراءات والاحتياطيات الضرورية للمحافظة على الأمن العام وتأمين تقديم الخدمات للجمهور لكون الإضراب المباغت أو الطارئ غير مشروع..."
-ثانيا: التعليل نفسه في الحكم 914-2006 الصادر عن المحكمة الإدارية بفاس كذلك.
-ثالثا: وحسب قرار مجلس الدولة الفرنسي الصادر بتاريخ 21-7-1972م فالإضراب يجب أن يكون صادرا عن الهيئة أو المهيآت النقابية التي دعت إليه ...وأن لا يتم الاكتفاء فيه بتوجيهه فقط عن طريق الصحافة ووسائل الإعلام...بالإضافة إلى ذلك فان هذا الإضراب يجب أن يكون بناء على توجيه من نقابة ذات تمثيلية ومشكلة تشكيلا قانونيا.
يتبين بوضوح أن حق ممارسة الإضراب لم يعد محط جدال خاصة إذا توفرت الضوابط المشار إليها. وبالتالي نتساءل هنا ألا يكون الاقتطاع من الأجر الذي تنفذه الإدارة المغربية أحيانا ضربا من الانتكاسة والرجوع إلى الوراء فيما يتعلق بمشروعية الإضراب رغم توفر ضوابطه ؟
-رابعا: مدى مشروعية الاقتطاع من أجور المضربين بالرغم من توفر الضوابط اللازمة للإضراب:
ورد في حيثيات حكم إدارية فاس عدد915-2006 ما يلي: "وحيث لئن كان الإضراب حق دستوري ومشروع إذا تمت ممارسته للضوابط المشار إليها أعلاه فان من حق الإدارة الاقتطاع من الأجر طيلة المدة التي تغيب خلالها المدعي لممارسة الإضراب لأن واجبات الموظف أداء العمل مقابل المرتب الذي يتقاضاه إذ أن القاعدة المسلم بها أن كل حق يقابله واجب"
إذن لم يعد ثمة لبس في مشروعية الإضراب خاصة بالنسبة للقطاع العام حتى على مستوى الأحكام القضائية الإدارية، والإشكال المطروح الآن بحدة يتمثل في مدى قانونية الاقتطاعات التي بدأت الإدارة تلجأ إليها لردع الموظفين عن ممارسة حقهم الدستوري في ممارسة الإضراب دفاعا عن مطالبهم المشروعة .وللإشارة فهذه الاقتطاعات تشكل أخطر تعد على حق الإضراب المكفول دستوريا باعتراف الإدارة نفسها .
والحجة التي تتذرع بها الإدارة هاهنا باطل في صورة حق وتتمثل في القول بأن الأجر مقابل العمل الفعلي ، وهو ما عبر عنه في الحكم المشار إليه أعلاه بأداء العمل مقابل المرتب أو الحق مقابل الواجب.
فهل هذا المبدأ يعرف حقا الاطراد والثبات دائما؟ أليست ثمة استثناءات ترد على هذا المبدأ العام؟
أولا :الجواب : نعم ، فهناك العديد من الاستثناءات التي تضيق هذا المبدأ العام قررها المشرع الهدف منها حماية الأجر الذي يتقاضاه الأجير ومنها:
1- حالات التغيب القانونية التي نص فيها القانون على استمرار الأجر مثل التغيبات القانونية لمندوبي العمال والمستشارين الاجتماعيين .
2- التغيبات بسبب أحداث عائلية : ولادة ، وفاة ...
3- التغيبات المأذونة.
4- حالات المرض وإجازة النفاس والولادة.
وفي مثل هذه الحالات يتحول الأجر إلى تعويض يدفعه الضمان الاجتماعي أو شركات التأمين أو المشغل حسب الأحوال.
5- حالات العطل والأعياد التي تصل إلى 13 يوما في السنة.
6- العطلة السنوية المحددة في مدة شهر {الفصل 40 من ظ 24-2-1958}
....الخ.
وهنا نتساءل : هل من المنطقي قانونا وواقعا أن يؤدى عن كل هذه الحالات بغض النظر عن مبدأ العمل مقابل الأجر ولا يؤدى عن حالة الإضراب على الرغم من أنها تمثل حقا دستوريا. كما أنها تهدف في نهاية المطاف إلى خدمة المرفق العام عن طريق تحسين ظروف العاملين فيه. ؟ أليس أساس إصلاح المرفق العام هو الموارد البشرية القائمة عليه ؟ثم أليس الكون كله مسخر لخدمة الإنسان ؟ كيف يكون المرتفق إنسانا يجب احترام رغباته ولا يكون العامل بالمرفق العام كذلك؟
بذكر هذه الحالات التي يختفي فيها العمل بمبدأ الأجر مقابل العمل ينقشع الغبار وتسقط الحجة من جديد بيد الإدارة، وينتصب الحق واقعيا ودستوريا.
ثانيا : إن مبدأ الأجر مقابل العمل على إطلاقه مكرس بالفعل في القطاع الخاص عكس القطاع العام . والسبب يرجع إلى اختلاف طبيعة العلاقة القانونية التي تجمع بين طرفي العمل سواء في القطاع الخاص أو في القطاع العام وذلك وفق النحو التالي :
إن العلاقة بين طرفي العمل في القطاع الخاص تكيف بكونها علاقة تعاقدية أساسها القانوني هو مبدأ العقد شريعة المتعاقدين ؛ ولذلك لا يؤدى فيه عن أيام العطل وأيام الإضراب.
في حين أن العلاقة بين طرفي عقد العمل في القطاع العام تكيف بوصفها علاقة نظامية يخضع كلا طرفيها فقط للقانون وفق مبدأ الكل يجب أن يذعن للقانون وهذا أهم مبررات وجود ما يسمى بالقضاء الإداري.
-ورغم عدم مشروعية الاقتطاع فإنها تمارس كذلك وفق مسطرة غير قانونيـة لا تحترم فيها الإدارة المسطرة كما هي قانونا ، وهنا نشير إلى أن الاقتطاع بمثابة حجز ما للمدين لدى الغير ؛ وهو دفع موضوعي يشكل طلبا موضوعيا وليس استعجاليا. وهو ما لا يتم احترامه.

الدكتور عبد العظيم احميد
منتدب قضائي اقليمي
31/7/2008